根据《专利法》第二条第二款的规定，专利法所称的发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。《专利审查指南》规定，专利法所称的发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，这是对可申请专利保护的发明客体的一般性定义，不是判断新颖性、创造性的具体审查标准。技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术手段通常是由技术特征来体现的。未采用技术手段解决技术问题，以获得符合自然规律的技术效果的方案，不属于《专利法》第二条第二款规定的客体。
      在判断权利要求的方案是否构成技术方案时，根据技术方案三要素进行判断，即是否采用技术手段，解决技术问题，并获得技术效果。
然而，在根据技术方案三要素判断专利保护客体问题时，可以有多种判断思路。不同的判断思路可能会得到并不一致的结论。
      第一种判断思路，在判断权利要求的方案是否构成技术方案时，首先考量权利要求的方案所解决的问题是否是技术问题。如果是技术问题，则确定权利要求中解决该问题的手段是否是技术手段，如果解决该问题的手段是技术手段，则确定权利要求的方案满足了技术方案三要素的要求。如果权利要求的方案不是技术问题，则不论权利要求中解决该问题的手段是否是技术手段，都认为权利要求的方案不满足技术方案三要素的要求。这里，由于技术问题通常与技术效果是成对出现的，默认确定了技术问题，必然相应地取得了技术效果。
      这种判断思路从技术问题出发，在过去很多审查意见中可以看到。
      第二种判断思路，在判断权利要求的方案是否构成技术方案时，重点在于首先考量权利要求中是否包含技术手段，然后考量这些技术手段对于权利要求的方案整体所解决的问题和实现的效果是否起作用。一般来讲，如果这些技术手段对于权利要求的方案整体所解决的问题起了作用，可以确定采用了技术手段解决了技术问题，并获得了相应的技术效果。
      这种判断思路从技术手段出发，考虑技术手段来确定技术问题和技术效果。
国家知识产权局专利复审委员会编著的《以案说法——专利复审、无效典型案例指引》第一章1.1节中关于“技术方案的判断”中记载“判断权利要求要求保护的方案是否解决了技术问题，应从所采用的技术手段进行整体判断，不应仅局限于权利要求涉及的主题或申请人声称的问题”。
      “第29176号复审决定（200410049846.0）涉及一种提供直通式银行金融服务的系统，其包括发送和接收银行的个人用户的身份识别符和交易信息的远程终端，用于对接收到的信息进行加密和解密的密押设备，用于密押设备和金融应用服务器之间信息传输的有线传输网络，以及用于控制和处理来自密押设备的信息的金融应用服务器。决定认为，在判断权利要求要求保护的方案是否解决了技术问题时，不应仅仅考虑申请人在说明书中声称的“为同业金融机构、公司等集团用户提供人民币异地资金汇划服务”这一问题，而是应当从技术手段入手作整体判断，涉案申请通过专线的有线传输网络来传输信息，以克服使用Internet网络带来的易遭受攻击、易受公众网络运行状况影响的缺点，同时利用用户的身份识别符来防止授权客户外的非法使用，并采用了密押设备对传输的信息进行加密来确保交易信息传输的安全性；上述有线传输网络、密押设备等都是利用了自然规律的技术手段，其功能实现与否不以人的意愿为转移。通过涉案申请的技术手段，解决了技术问题，并且能够在银行用户与银行之间通过安全网络连接进行直通式的数据信息传递，有效地提高了数据传递的效率和安全性，获得了技术效果。因此，该权利要求的方案属于专利法保护的客体。”
      在该复审决定所涉及的案例中，从技术手段出发，考虑是否解决了技术问题，获得了技术效果。
     利用这两种判断思路对同样的技术方案进行判断，可能会得到截然不同的结论。
例如，在中国国家知识产权局和欧洲专利局2019年所作出的《计算机实施发明/软件相关发明专利审查对比研究报告》中列举了如下案例：
“案例5：确定最优（低）票价
     1.权利要求
     一种用于确定旅程的最佳票价的方法，所述旅程包括出发地点、到达地点，所述方法包括以下步骤：
      - 发送旅程请求(105)，其中所述请求(105)包括所述旅程的出发地点、到达地点和对应票价；
      -通过搜索预定数据库(104)来自动调整请求，以确定一系列附加请求，其中，每个所述附加请求包括出发地点、到达地点以及一个或者多个附加地点中的至少一项并构成所请求的路线的至少一部分，其中，预定数据库(104)包括所述附加请求和每个所述附加请求的对应票价；
      -选择一个或者多个附加请求形成一个或者多个备选请求，其包括出发地点和到达地点中的至少一个并作为请求(105)；
      -计算每个备选请求的最新票价，以确定每个备选请求的最终票价；
      -对所述票价和所述最终票价进行比较，以确定所述旅程的最低票价。”
中国知识产权局给出的分析认为：“要求保护的方法包括技术手段，例如‘通过在预定数据库中搜索自动调整请求以确定一系列附加请求’以及‘比较票价和最终票价’。尽管该方法相对简单，但其并不是纯商业规则。数据库中的比较与调整步骤与确定相关票价相关联。因此，要求保护的主题属于中国专利法第二条第二款规定的技术方案。”
从该分析看来，中国知识产权局给出的分析结论似乎是：利要求1中包含 的技术特征“通过在预定数据库中搜索自动调整请求以确定一系列附加请求”以及“比较票价和最终票价”是技术手段，技术问题似乎是“确定相关票价”，这些技术手段与该问题相关联，对解决该问题起了作用，因此，权利要求1采用了技术手段，解决了技术问题，获得了技术效果。
      这种分析似乎更契合第二种判断思路。
      如果使用第一种思路来判断权利要求1的方案是否构成技术方案，未必可以得到一致的结论。这主要取决于“确定相关票价”是否构成技术问题。如果认为“确定相关票价”是技术问题，则很容易得出上述技术手段解决了该技术问题，从而权利要求1的方案满足技术方案三要素的要求，得到的结论与上述分析一致。但是如果认为“确定相关票价”不是技术问题，则不论上述技术手段是否对解决“确定相关票价” 的问题起了作用，都会认为权利要求1的方案不满足技术方案三要素的要求，这与中国知识产权局的结论截然相反。
       那么， “确定相关票价”究竟能否构成技术问题呢？
笔者认为，“确定相关票价”是否构成技术问题与在权利要求的方案中该问题得以解决的方式紧密关联。“确定相关票价”这个问题存在无数种解决方案。如果“确定相关票价”是人为地去售票处询问到的，则不能认为其是技术问题。如果“确定相关票价”是响应于用户对计算机系统输入的请求，通过计算机系统的自动检索、数据处理和分析等过程来解决的，则可以认为“确定相关票价”是技术问题。类似地，“如何找到共享单车”这个问题也可以有无数解决方案。如果是通过人在街上走动来发现共享单车，则将这个问题认定为技术问题就不合适。但是如果是通过响应于用户的查询请求、基于GPS定位和位置匹配等手段来解决的，将这个问题认定为技术问题更显恰当。
或者，从另一个角度看，一个权利要求的方案常常能够解决多个问题。其中有的问题从字面上或表面上看并不能体现技术性，例如“确定相关票价”，而有的问题可能是更严格意义上的技术性问题，例如，对于上述权利要求1，也可以认为其解决的是“准确高效地确定旅程的最佳票价”这样的问题，如此该问题就隐含着提高查询效率和查询准确度的技术性改进了，因此将其归为“技术问题”就显得理由更充分了。但是认识到“准确高效地确定旅程的最佳票价”恰恰就是考虑方案中的技术手段的作用。 
      因此，不论从哪个角度看，在基于技术方案三要素来判断时重点考量技术手段并以此为基础考虑技术问题和技术效果似乎更为客观。
鉴于近年来以不符合专利法第二条第二款的规定为理由发出的审查意见比过去要少很多，笔者猜测，现在实审审查中利用技术方案三要素进行判断时，可能更多地考虑了技术手段这个要素。
      本文就根据技术三要素进行判断的两种思路进行了分析，探讨了在利用技术方案三要素判断客体问题时，是否可以通过技术手段确定方案解决的问题是否构成技术问题。此为笔者的个人观点，疏漏之处，欢迎批评指正。

参考文献
[1] 以案说法：专利、复审无效典型案例指引.国家知识产权局专利复审委员会编著.——北京：知识产权出版社,2018.9
[2] 计算机实施发明/软件相关发明专利审查对比研究报告.中国国家知识产权局 欧洲专利局,2019